Collection d’automne 2022 – Acheter une société ou ses actions (SAS et SAS)
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Clauses de garantie de passif, d’»earn out », de révision du prix
et de garantie à première demande.
Aprés avoir vu évoluer un prestataire, un fournisseur ou un client vous souhaitez sauter le pas et prendre des actions dans une entreprise.
Votre entreprise ou celle dont vous êtes actionnaire va vivre un évènement important avec l’acquisition d’une nouvelle société ou d’actions d’une société tiers pour un effet que vous souhaitez dynamique et fructueux.
Avant cela, le cédant, le cessionnaire et la société dont tout ou partie des actions sont cédées doivent collaborer pour que la vente soit loyale et exécutée de bonne foi, tel qu’organisé par les articles 1103 et 1104 du Code Civil.
ð Article 1103-Version en vigueur depuis le 01 octobre 2016
« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »
ð Article 1104-
« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public. »
VOUS ETES ACHETEUR : OPTEZ POUR LA MEILLEURE COMBINAISON
A travers l’audit d’acquisition vous saurez mesurer vos propres budgets, pour acheter ces actions et ensuite les faire fructifier : investissements en temps, argent, méthodes managériales, recrutement, R& D, « transformer et optimiser », augmenter la notoriété, renforcer l’expérience client…
Je recommande de contrôler outre les chiffres, la méthode rédactionnelle utilisée dans les comptes rendu d’activité des rapports de gestion des trois dernières années.
Outre le descriptif des choix stratégiques, ils contiennent des informations sur les relations entre les associés, les divergences (ouvertes ou larvées) de stratégie, le degré d’intérêt et d’implication des minoritaires face aux majoritaires, les problèmes en germes qu‘un changement d’associé voire de dirigeant associé peut multiplier ou au contraire réduire.
Ces rapports de gestion révèlent qui est porteur de l’intérêt social et s’il ou elle est seul(e) à porter la société à bout de bras ou si un des associés bénéficie avec l’accord de tous d’un traitement privilégié avec des bonus, primes, ou actions gratuites destinées à gratifier son action ou s’il ou elle est gratifié (e) abusivement au détriment des autres associés ou de la société.
a) Rédiger une clause de garantie de passif suffisamment claire et explicite
La société ou le cédant peuvent avoir des dettes envers les créanciers externes mais également des dettes envers un associé ou envers la société.
Cela arrive fréquemment notamment quand la société compte plusieurs mandataires sociaux avec signature bancaire.
Observez bien l’évolution des comptes courants d’associés, s’ils reflètent bien l’application de la règle d’égalité des droits en cas d’égalité de nombre d’actions détenues,
Vérifiez dans le grand livre la fréquence des prélèvements d’associés.
La clause de garantie de passif la plus large et la plus explicite vaut mieux que l’énoncé exhaustif de passifs possibles.
En effet le principe même posé de la responsabilité du cédant sur le passif né ou à naître postérieurement à la cession mais dont les causes et circonstances sont antérieures à la cession auxquelles il aura pu contribuer (voire en être l’unique cause), donne un cadre précis non équivoque permettant avec succès en cas de tromperie l’annulation de la vente et le remboursement du prix payé
b) Prendre des garanties extérieures à la société
Une fois l’achat réalisé et le prix transmis au cédant, en cas de passif avéré exigible après la cession, le cessionnaire ne dispose plus d’aucun moyen coercitif « préférentiel « et se retrouve au même rang que les autres créanciers du cédant avec contrainte de rechercher son patrimoine (s’il en existe) et de prendre des garanties tardives (hypothèque en dernier rang) même après avoir souscrit un cautionnement personnel sur patrimoine précisément désigné.
C’est pourquoi dans la promesse de vente et d’achat d’actions de SA et de SAS il est recommandé de subordonner la vente à la prise de garanties extérieures comme condition suspensive voire selon le délai ou l’opportunité sous forme de condition résolutoire de la promesse.
ð Garantir la garantie de passif à travers une garantie bancaire à première demande
Le cédant au cours des négociations sollicitera sa banque pour que le risque d’insolvabilité du cédant soit garanti au cessionnaire...
Cette garantie est définie selon l‘article 2321 du Code Civil : La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.
Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre.
Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie.
Bien entendu la banque exigera du cédant des garanties comme l’immobilisation à son profit d’une partie du prix de cession, des garanties hypothécaires, le nantissement de parts sociales d’autres entreprises détenues par le cédant ….etc ..
Il va de soit au vu de l’alinéa 2 que le cédant et le cessionnaire ne s’entendront pas pour convenir de majorer artificiellement le prix de la cession d’actions ( au prétexte de ne pas amputer excessivement la part immobilisée du prix de cession) car l’analyse des bilans et actes de société révèleront la supercherie ; cette fraude ouvrant droit de plus au profit de la banque à dommages intérêts pour faute.
N’oubliez pas que le principe de loyauté et d’exécution de bonne foi vaut pour tous les contrats
ð La caution bancaire ordinaire
Obtenue sous les mêmes conditions que la précédente avec des garanties similaires ou proportionnelles, cette caution bancaire plafonnée à un montant estimé à travers les comptes sociaux sera alors le plus souvent plafonnée à un montant objectivé pour une durée limitée
Là encore l’étude du garant doit porter sur toutes les données issues de la société sans restriction ni rétention
c) Devenir associé oblige à développer des atomes crochus et sa curiosité
Au-delà des garanties dues au cessionnaire, celui-ci doit prendre en considération l’ensemble des caractères de la société dont il entend acquérir les actions : son objet social, son environnement économique et législatif, le « savoir faire industriel », « l’esprit maison » …
Il faut être curieux.
ü La reconstitution de chiffre d’affaires après baisse
2020 a été dramatique pour de nombreuses entreprises lesquelles ont mobilisé leurs équipes, pour reconstituer le chiffre d’affaires perdu soit du fait de la pandémie soit du fait de la perte d’un client majeur et historique.
Les années 2021 et 2022 ont pu permettre à certaines sociétés de restaurer leur courbes de croissance à travers des clients et prescripteurs nouveaux, la résorption d’écarts entre prix de revient et prix de vente, un début de rentabilisation d’investissement lourds….
ü S’informer et s’intéresser aux projets en cours, dont les résultats ne sont pas visibles sur le plan comptable.
Faire le pari de la bonne foi réciproque n’est possible que si vous vous intéressez vraiment à ce qui est en cours ou sur le point d’être mis en œuvre par la société cible
Les équipes supportent mal le changement interne lorsque par ailleurs elles sont confrontées quotidiennement aux changements extérieurs tenant au traitement des commandes, aux variations de prix et plus que tout à la dégradation de la qualité relationnelle des échanges.
La stabilité et le maintien des équipes en place (nominativement désignées) lorsque elles fonctionnent est un élément apparemment non monétaire mais pourtant essentiel qui doit impérativement figurer dans votre convention de cession et d’achats d’action.
ü Le judiciaire ne garantit pas tout et parfois renvoie dos à dos cédant et cessionnaire dont le non engagement est la cause de l’échec à bref délai d’une cession d’actions.
A titre d’illustration du mauvais choix des acteurs de la vente qui opteraient pour fermer les yeux sur l’essentiel se satisfaisant d’une simple analyse des marges de rentabilité , la Cour de Cassation dans un arrêt Chambre commerciale du 27.01.2021 N° 18-16.418 a décidé :
« Pour rejeter la demande formée par la société MRE distribution au titre du dol, l'arrêt relève que s'il est constant que M. N... s'est abstenu de remettre à M. Q... un rapport faisant état d'une pollution importante du site, dont il avait connaissance depuis 2008, le contrat de garantie ne contenait aucune déclaration mensongère. «
« Pour rejeter la demande formée par la société MRE distribution au titre de la garantie contractuelle, après avoir relevé que l'article 1er de la partie II du contrat de garantie énonce que « le garant indemnisera le bénéficiaire (...) pour : «
« a) tout passif, toute diminution ou insuffisances d'actif et/ou tout autre dommage affectant les "sociétés" ayant une cause ou origine antérieure à la date de cession des "actions" et dont l'existence n'aurait pas été révélée ni dans la situation de l'exercice arrêté le 31 décembre 2011 des sociétés JFG Plastic et MRE ni par le présent contrat ou les annexes à celui-ci, »
« b) tout autre dommage subi par le bénéficiaire qui n'aurait pas été indemnisé ou qui n'aurait pas complètement été indemnisé au titre du paragraphe (a) ci-dessus, résultant de toute erreur, inexactitude, non - respect ou omission dans l'une quelconque des déclarations et "garanties" contenues au présent contrat et ses annexes », l'arrêt retient que s'il est constant que M. N... s'est abstenu de remettre à M. Q... un rapport faisant état d'une pollution importante du site, dont il avait connaissance depuis 2008, le contrat de garantie ne comporte aucune déclaration mensongère. »
« 23. En statuant ainsi, alors que le contrat de garantie ne subordonnait pas la mise en œuvre de la garantie à la démonstration de manœuvres dolosives du garant, la cour d'appel, qui a méconnu la loi des parties, a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : «
« CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande de la société MRE distribution d'annulation du jugement entrepris, l'arrêt rendu le 26 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; »
ü Le plus souvent les associés en place organisent ensemble, avant la cession la prise en charge des passifs exigibles postérieurement à la cession au prorata des parts détenues à due concurrence du total dû par la société, par prélèvement sur le prix de cession avec parallèlement négociation d’un échéancier avec le créancier
N’hésitez pas à demander au dirigeant, les accords qu’il a obtenus et mis en place lorsque manifestement le cédant semble ne pas avoir d’implication dans la vie de la société.
Dans le cadre de cessions progressives pourra alors être retenu le même procédé des protocoles d’accord organisant la prise en charge par le cédant suivant par prélèvement sur le prix de cession des quote- parts de passifs devenus exigibles après la cession, sauf à l’en décharger expressément s’il peut être établi que la capacité de financement du dit passif restant a été est constituée voire reconstituée par le dit » cédant suivant qui s’avère le plus souvent le dirigeant associé demeuré en place.
Fait à Marseille le 28 septembre 2022
Laure TRAPÉ
