Collection d’automne 2022 – Vendre ses actions (SA et SAS)
°d°
Clauses de garantie de passif, d' earn out, de révision du prix
et de garantie à première demande.
Votre entreprise ou celle dont vous êtes actionnaire va vivre un évènement important avec l’arrivée d’un nouvel actionnaire et le départ d’un associé de longue date, voire la désignation d’une nouvelle direction qui conduira de nouveaux projets.
Avant cela, le cédant, le cessionnaire et la société dont tout ou partie des actions sont cédées doivent collaborer pour que la vente soit loyale et exécutée de bonne foi, tel qu’organisé par les articles 1103 et 1104 du Code Civil.
- Article 1103-Version en vigueur depuis le 01 octobre 2016
« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »
- Article 1104-
« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public. »
VOUS ETES VENDEUR : JOUEZ CARTES SUR TABLE
Que vous soyez dirigeant associé ou simple associé, à travers votre droit à l’information figurant dans les statuts de votre société vous pouvez à tout moment prendre connaissance au siège de tous les comptes bilans et rapports et procès- verbaux d’assemblée couvrant au moins la période échue des trois dernières années, et en prendre copie sauf pour ce qui concerne les inventaires ( afin de préserver la société de toute spéculation sur ses actifs cessibles ou non)
Que vous soyez dirigeant associé ou simple associé, à travers votre droit à l’information figurant dans les statuts de votre société vous pouvez à tout moment prendre connaissance au siège de tous les comptes bilans et rapports et procès- verbaux d’assemblée couvrant au moins la période échue des trois dernières années, et en prendre copie sauf pour ce qui concerne les inventaires ( afin de préserver la société de toute spéculation sur ses actifs cessibles ou non)
- Les comptes annuels (bilan, comptes de résultat, annexe) ;
- Les inventaires ;
- Les rapports du gérant sur sa gestion
- Les rapports du commissaire aux comptes le cas échéant
- Les procès-verbaux s'y rapportant.
Ce droit de communication ne peut être délégué, il doit être exercé par l'associé lui-même qui peut se faire assister d’un expert comptable (idéalement désigné sur requête au président du tribunal de commerce, en cas de « tension » entre le dirigeant et l’associé …) .
Votre droit à être informé vous oblige à informer le dirigeant de la société de votre projet de cession même s’il reste encore flou afin qu’à cette occasion le vendeur, de concert avec la société et son dirigeant, conduise son audit de cession dont l’objet exclusif est d’établir une évaluation sincère de la situation économique et financière de l’entreprise dont partie des actions va être cédée, voire à moyen terme, la totalité, dans le cadre d’une cession progressive d’actions.
Protéger l’acquéreur de mauvaises surprises et protéger le cédant de tout recours
Cela ne sert bien évidemment à rien de dissimuler à son acquéreur les points faibles de l’entreprise et ses charges à venir.
Même si elles ne sont pas apparentes au moment de la vente, elles ont nécessairement été évoquées en assemblée à travers le rapport de gestion voire les rapports spéciaux.
De toute façon si vous ne faites pas cet audit de cession, voire si vous retenez des informations auxquelles vous même vendeur vous avez accès, vous vous retrouverez confronté rapidement à une action judiciaire de votre cessionnaire en annulation de la vente pour tromperie, s’il y a eu tromperie.
a) Un passif échu mais non encore exigible
Invisible encore sur les bilans au moment où ils sont consultés en cours d’exercice, ce passif est le plus souvent annoncé dans les rapports de gestion, il faut y être attentif.
- La clause de garantie de passif et d’actif :
Le plus souvent son libellé son libellé reprend globalement la couverture par le cédant de l’ensemble du passif échu ou à échoir qui sera révélé postérieurement à la vente sur une période de 3 à 5 ans.
Parfois, cette clause pointe spécifiquement soit les actions judiciaires en cours de toute nature, soit les risques avérés en phase de pré contentieux dont les effets et sanctions seront en vigueur après la cession.
Enfin, il est souvent stipulé que le cédant fera son affaire personnelle tant vis à vis du cessionnaire, des tiers que de la Société de toutes poursuites, obligations, paiements qui viendraient à être réclamés et/ou effectués postérieurement à l’acte de cession, et concernant des faits antérieurs à la cession (rappels d'impôts, taxes, charges, sans que cette liste soit limitative.
Pour une cession partielle d’actions, cela se comprend au vu de l’avantage ou des dividendes perçus et distribués, au cours de la période concernée par le rappel d’impôts, de cotisations, de condamnations etc…, qui de fait n’auraient pas dû être versés et auraient, au mieux, dû être consignés sur un compte de réserves ou de provisions, afin de faire face à la dépense à son échéance légale ou judiciaire
Pour une cession totale d’actions ou pour une cession progressive, c’est d’autant plus indispensable que la vente porte sur l’unité de production, son marché, ses clients et sa capacité à s’adapter voire à se maintenir et que l’existence d’un passif plus ou moins important, exigible dans les mois ou l’année obèrerait toute compétence de la société à survivre à la cession.
Par ailleurs les actions judiciaires du cessionnaire en annulation de vente se doubleraient de demandes indemnitaires au titre de la responsabilité du cédant voire de la présidence ou gérance pour négligences graves d’imprévoyance sans que l’imprévision puisse être retenue comme cause exonératoire
b) Partager une vision sur le long terme
Personne n’attend d’un dirigeant ou d’un associé qu’il soit omniscient, en revanche leur statut les oblige outre à faire des apports à la société, à faire diligence, à s’intéresser à la vie de la société, à voter sur les choix proposés à la société et à en supporter les conséquences, pour constituer un intérêt commun et le préserver .Cass. com., 13 janv. 2021, n° 18-21.860
Quand la société est prospère, les actions objet de la cession, justement évaluées par l’audit de cession et l’étude des pièces comptables et sociales peut permettre d’organiser dans l’acte de cession une clause d’ »earn out »
La clause d’ » earn out » dans les cessions d’actions revient à scinder le prix de cession en deux : une partie fixe payable au jour de la cession complétée d’une partie variable établie sur les données connues sociales et comptables sur les résultats futurs de la société,
La partie fixe du prix est le reflet comptable de la valeur de l’action
La partie variable rémunère sur résultats effectifs l’investissement antérieur (développement de procédés industriels, attribution de marché sur appel d’offre, conclusion de nouveaux partenariats à travers la diversification, cohésion et synergie des salariés après une période de recrutement, etc…)
Lorsque le dirigeant associé (le plus souvent) évoque ses projets et actions en cours comme paramètre du prix de cession de ses actions, il entend à juste titre que soit rémunéré le fruit des investissements antérieurs, en sus de la partie fixe du prix de cession d’actions, simple reflet de la valeur nette comptable.
Par ailleurs cette clause est tout à l’avantage du cessionnaire qui s’oblige de fait à communiquer avec son cédant, à partager ses informations sociales et comptables postérieures à la cession d’actions et acquiert un allié de poids, nécessairement loyal.
c) Réduire les effets des accidents de parcours ; la clause de révision de prix
Selon l’article 1302 du Code civil :
« Tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. La restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. »
Ce principe permet d’envisager à travers le paiement du prix des actions au cédant par annuités la réévaluation du prix de l’action :
Soit sur la totalité (ce qui est en fait rarement possible)
Soit sur un pourcentage (au delà d’une partie fixe invariable fréquemment de 60 % payée à la signature de l’acte) de 40 % ( partie variable révisable) répartis sur 3 ans par tranches dégressives ; 16% la première année, 14 % la deuxième année, 10 % la troisième année, sur résultats comptables après approbation des comptes de l’exercice (année complète) suivant la cession pour tenir compte de l’exacte valeur nette comptable de chaque action.
Le vendeur (associé dirigeant le plus souvent) qui souhaite conserver un droit de regard sur la direction des projets qu’il a initiés, sans cependant poursuivre la direction de l’entreprise peut consentir ce type de clause destinée à garantir le cessionnaire, tout en contre partie négocier des limites territoriales ou par sujets à sa clause de non concurrence ou de non rétablissement pour se consacrer à d’autres projets
Fait à Marseille le 28 septembre 2022
Laure TRAPÉ
