(Article L145-5 du Code de commerce)
Comprendre la mécanique, éviter les pièges, anticiper la bascule
Introduction
Le bail dérogatoire rassure parce qu’il paraît simple. Il permet avant de se lancer dans la grande aventure commerciale de tester un local, une exposition, un quartier, voir la proximité des axes routiers, la qualité de desserte en transports en commun, en bref la chalandise et l'attrait de votre commerce pour les consommateurs.
Cependant son nom « bail dérogatoire » devrait attirer l'attention.
Plus encore son synonyme « bail précaire » doit appeler à la prudence et provoquer un réflexe : prévoir, anticiper la période qui suivra l'arrivée du terme.
Dans les faits, la pratique du bail précaire est exigeante.
Tout se joue sur des points qui semblent anecdotiques : le calcul d’une durée, la date exacte de réception d’un courrier, un maintien silencieux dans les lieux.
Ces détails déterminent s'il reste un bail dérogatoire ou s'il devient un bail commercial complet, avec droit au maintien et indemnité d’éviction en cas de reprise par le bailleur.
Cet article porte sur ces mécanismes, qui permettent ou non d'assurer une exploitation durable : les enjeux sont juridiques, économiques et humains.
I. La durée : un plafond impératif qui structure toute la suite
Le législateur impose une limite claire : 36 mois au total, jamais davantage.
Dès que ce seuil est franchi — volontairement ou non — le statut des baux commerciaux s’impose automatiquement.
Le bailleur et le locataire peuvent convenir ensemble par exemple tout d'abord un bail de 18 mois, puis un second de 12 mois, puis avoir organisé un avenant de 6 mois : le compteur atteint 36 mois. Le 37ᵉ mois n'existe pas en bail dérogatoire.
Parce que vous avez opté pour le bail précaire pour tester votre marché, vous êtes passé du « Business Plan » au bilan comptable et les résultats sont là où ne sont pas à la hauteur de vos espérances.
Il n'est pas possible de proroger un bail précaire au-delà de ces 36 mois. Si vous n'avez pas négocié avec votre bailleur l'ouverture sur un bail commercial à l'issue des 36 mois, vous n'avez pas créé un fonds de commerce, vous ne pourrez pas le vendre car sans bail, il n'y a pas de fonds de commerce.
II. Le congé : une question de date, pas d’intention
Le bailleur est tenu pour mettre un terme au bail précaire de notifier son congé.
Le congé doit être reçu avant le terme du bail, pas simplement envoyé. Une lettre recommandée postée le 27 novembre mais reçue le 2 décembre pour un bail expirant le 30 novembre entraîne automatiquement la conversion du bail précaire en bail commercial.
L’acte de commissaire de justice reste l’outil le plus sûr pour avoir date certaine, sans courir le risque d'une lettre recommandée avec AR non réclamée ou tardivement retirée. Il permet également au bailleur de s'assurer que le locataire exerce bien dans le local une activité.
Lorsque le bailleur ne donne pas congé le bail se poursuit et se convertit, se transforme en bail commercial qui accorde le statut protecteur du droit au maintien, à l'exploitation, à l'indemnité d'éviction notamment en cas d'arrêté de mise en sécurité, d'arrêté de péril empêchant cette exploitation et suspendant l'obligation de paiement des loyers.
Le formalisme de ce congé reste très simple, il lui suffit de préciser « je vous donne congé pour libération et restitution du local au plus tard le « (date du terme).
Lorsque le congé a été donné et reçu ce avant le terme, il n'y a aucune option, le local doit être restituée au bailleur.
Tout fait postérieur à ce congé reçu, comme par exemple : l'émission d'un arrêté de mise en sécurité, d’un arrêté de péril par la commune sous la signature du maire de la ville, ne générera au profit du locataire droit à aucune indemnité…
III. La revendication du bail commercial : une construction jurisprudentielle cohérente
La notion de revendication est utilisée à l'occasion d'une procédure initiée par le bailleur contre le locataire.
Par dérogation à la compétence du tribunal judiciaire et du juge des référés pour ordonner l'expulsion, le président du tribunal de commerce statuant en référé est compétent pour statuer sur la demande d'expulsion d'un bailleur contre son locataire à l'issue d'un bail dérogatoire.
Reconventionnellement pour se défendre, le locataire demande en l'état de la prolongation du bail au-delà de 36 mois que le juge des référés du tribunal de commerce se déclare incompétent et rejette la demande du bailleur, lorsque les critères sont réunis bien sûr.
La « revendication » du statut, par le seul effet de la loi, a longtemps été considérée comme se prescrivant par 5 ans
« Mais attendu que la demande tendant à faire constater l'existence d'un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l'issue d'un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l'article L. 145-5 du code de commerce, n'est pas soumise à la prescription biennale; que par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués, l'arrêt est légalement justifié ; Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 1 octobre 2014, 13-16.806, Publié au bulletin.
Désormais depuis l'arrêt du 25 mai 2023 (n° 21-23. 007), la Cour de cassation précise que l’action en revendication d’un bail statutaire à l’issue d’un bail dérogatoire n’était pas non plus soumise à la prescription quinquennale de droit commun (art. 2224 du Code civil), mais est imprescriptible.
« Qu’une action soit engagée ou non pour le faire constater, il résulte bien de cet article que le bail statutaire s’est ainsi formé de plein droit et il n’y a pas lieu d’appliquer une prescription à une action qui n’a pour objet que de faire constater ce qui existe déjà antérieurement par le seul effet de la loi ». M. Blatter (lettre d’actualité – Juin 2023).
La revendication est possible tant que le locataire est dans les lieux et légitimement maintenu par le paiement des loyers, l'exécution des obligations contractuelles, dont l'assurance locative et le paiement des charges.
La revendication suppose que le bail commercial se soit valablement formé: maintien dans les lieux après le terme et accord tacite ou exprès du bailleur.
La validité est acquise dès lors que la poursuite du bail résulte d'une non notification du congé ou d’un congé tardif reconnu comme tardif par le bailleur ou jugé tardif dans le cadre d'une procédure de référé.
La prolongation entraînant la conversion du bail précaire en bail commercial résulte le plus souvent du fait que le locataire reste en place, que le bailleur perçoive les loyers et les charges et que personne ne formalise sa transformation: personne ne réagit alors le bail devient commercial et le statut s'applique.
IV. Les effets : maintien, indemnité, péril, résiliation triennale
Le bail commercial confère le droit au maintien, le droit au renouvellement et, en cas de refus injustifié, le droit à une indemnité d’éviction.
En cas d’arrêté de péril :
– péril sans faute du bailleur : pas d’indemnité ;
– péril dû à un défaut d’entretien : indemnisation possible.
En cas de travaux d'utilité publique résultant d'une DUP voire d'expropriation forcée, l'acquisition du droit au statut n'empêchera pas la fin forcée du bail, si démolition nécessaire, ou si la surface d'occupation de l'ouvrage public doit être celle auparavant réservée au local commercial.
Ce sujet particulier est également évoqué dans un article du site Internet Laure Trapé Avocat à Marseille
La résiliation triennale est possible mais contrôlée et sera exposée dans un autre article ultérieur.
Conclusion
Le bail dérogatoire doit être manié avec précision. Le bail précaire reste une solution temporaire.
Tout repose sur trois points: la durée totale, la réception du congé, la situation réelle au jour du terme. Si la relation contractuelle continue sans opposition, elle devient commerciale.
C'est pourquoi il paraît nécessaire de s'informer sur l'état des immeubles dans lesquels un local est disponible pour une exploitation commerciale et proposé à bail précaire. Le bailleur ou son administrateur de biens peut avoir des informations qu’il ne révélera pas aux candidats mais qui peuvent justifier sa proposition d'un bail précaire et non pas un bail commercial.
A titre d'illustration, la ville de Marseille pour chaque arrondissement publie les arrêtés de mise en sécurité et arrêtés de péril qui sont visibles et donc peuvent former la conviction du candidat.
À nouveau la ville de Marseille fournit sur son site la liste des demandes d’autorisations de travaux déposées par les propriétaires concernés par ces arrêtés de péril. Ces informations permettent également aux candidats de s'assurer que le nécessaire a été fait mais que les effets n'en seront pas immédiatement ressentis ce qui empêcherait la souscription d'un bail commercial mais ne l'empêcherait point à moyen terme.
ANNEXE TABLEAU RECAPITULATIF: LES ESSENTIELS
Laure TRAPÉ Avocat à Marseille le 18.11.2025
