Il est très abondamment débattu des sécurités qui doivent être inscrites dans les statuts des sociétés, à fin de permettre à celles-ci de continuer à fonctionner malgré les querelles qui opposent les individus associés ou encore lorsque les blocs d'associés s'affrontent au sein des conseils d’administration.
Il est bien évident que les risques de conflit existent déjà potentiellement lorsqu'un associé majoritaire (que ce soit une société ou une personne physique) se trouve également dirigeant de la société.
Parce que finalement ce qui est source de conflits est souvent soit le doute sur la stratégie développée et ses modalités de mise en œuvre, soit l'usage ou le mésusage des capitaux, du bénéfice, de son réinvestissement.
Il appartient tout d'abord aux associés de rédiger soigneusement dans les statuts les clauses d'accès à l'information, sans la confiner aux strictes réunions du conseil d'administration ou des assemblées et sans que le devoir d'informer devienne un obstacle à l'exercice de la fonction de dirigeant.
Il leur appartient ensuite lorsque des abus de majorité ou de minorité (de blocage) entravent le bon fonctionnement et la prospérité de la société, de saisir les tribunaux.
Il faut cependant savoir, qu'à défaut de prouver la faute de gestion ou la faute détachable pour l'un et le préjudice chiffré et chiffrable qui engagerait la responsabilité du groupe minoritaire ayant abusé de la faculté de blocage pour les autres, la mésentente au mieux donnera lieu à la désignation d'un mandataire ad hoc ou d'un administrateur provisoire pour confiner le conflit et restaurer un climat de confiance en la stabilité de l'entreprise indispensable à la réalisation du chiffre d'affaires et au maintien des emplois.
Lorsque les statuts organisent les séparations, exclusions ou démissions, alors, même le processus de rupture suit l’intérêt commun, révélant le plus souvent le degré d’engagement des associés ou futurs ex associés ou la réalité de leur objectif conflictuel ou encore la capacité d’adaptation de la société même aux débats et aux choix.
Cet article n’est pas un cours sur la violence des conflits mais plutôt une moisson ou collecte d’expériences, où il s’est avéré que les statuts les avaient anticipés pour donner aux associés les outils ou le moyen de les éviter ou d’en atténuer les effets.
I. LE RETRAIT
Les relations forcées ne génèrent pas de bons résultats et les statuts qui verrouillent excessivement les conditions de retrait d’associés entravent les associés et la société elle-même et ne sont pas souhaitables.
En effet la difficulté de s’extraire ou de se retirer du pacte social favorise de nouveaux conflits jusqu’à la paralysie des organes de décision.
Nous avons remarqué que les sorties facilitées ou accompagnées de quelques mesures de sécurité quant au chainage des clients et des savoirs (projection inversée vue des acteurs de la production du chainage client ou chaine de clients) permettaient d’éviter l’aggravation du conflit.
Il ne faut pas être dupe ni bercé d’illusion, les associés détenteurs d’un savoir faire et qui dirigent des équipes sont essentiels au maintien de l’entreprise elle-même. Toute sortie de conflit se monnayera.
Il n’est de pire conflit que celui qui oppose durablement un chef de projet par ailleurs associé qui serait en conflit structurel ou personnel avec le dirigeant associé.
Est apparu ainsi de manière remarquable que le dit processus de retrait accompagné accélérait la sortie de crise, encourageait les réinstallations et renouait avec la volonté d’innover.
Nos clients ont demandé que soient organisés des mandats d’intérêts communs sur des périodes transitoires fondés sur la reconnaissance des compétences, toujours avec mention de réserves et sécurités réciproques sur l’attribution ou la distribution des résultats et sous condition de loyauté et de transparence.
Nos clients ont également mis en place un retrait sous condition de création de société sœur avec capitaux répartis en majorités inversées sorte de scission, où la liberté de direction du chef de projet de notre exemple devenu associé majoritaire dirigeant de la société sœur devenait accrue mais le rend de facto responsable de ses performances.
Par leur autonomie acquise, les deux associés jadis en conflit ont expérimenté la distance optimale entre la décision et l’action et continuent de travailler ensemble sur un meme projet mais chacun avec leur perspective propre
Ce n’est pas hors de portée.
Il est certain que les entreprises à haut niveau de technologie le pratiquent, même si ce n’est avec plaisir, au moins pour retrouver la sérénité perdue. Mais cela n’est pas réservé à la production industrielle et peut tout aussi naturellement concerner les services.
1. Dans une SA avec conseil d’administration
… »Tout associé a le droit de se retirer de la société à l'issue de sa période minimale d'engagement ou après chaque assemblée approuvant les comptes de l’exercice social , en respectant un délai de préavis de 6 mois ; la décision de retrait doit être notifiée à la société par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. »
En cas de non respect du délai de préavis, l'associé est alors redevable d'une pénalité à titre d'indemnité fixée soit par les statuts soit par le règlement intérieur.
Notons également que ces statuts ont également fixé une durée minimale de détention de la qualité d’associés et de maintien au capital.
L’objectif majeur qui se déduit de ces quatre lignes est la recherche de la stabilité et la pérennité de la société et la réalité impérieuse d’exercice de tous les devoirs de l’associé envers la société.
Ce délai de détention minimale des actions s’explique d’abord bien sûr par l’investissement financier initial et les espoirs de retours sur investissements. Le temps est lui aussi un investissement.
Une détention à dix ans sauf faculté de substitution sur successeur agréé n’est pas anormale.
La faculté de substitution a aussi l’avantage de permettre non seulement le renouvellement de l’investissement mais plus encore d’accueillir un partenaire qui a une volonté vive de s’associer dans l’entreprise telle qu’elle est devenue donc de présenter ses avantages et atouts conformes aux besoins actuels. Cela favorise l’émancipation sans interdire le contrôle de l’émancipé.
2. Dans une société civile professionnelle de services
Les fonctions « capital » et « industrie » se conjuguent et suivent deux régimes distincts mais méthodiquement organisés l’un pour promouvoir la notoriété collective et l’autre pour en interne identifier et rémunérer le vrai service rendu.
« Dans la SCP XY la répartition des bénéfices est fondée sur l'industrie de l'associé, et non sur sa participation au capital social, de sorte que les parts sociales ne confèrent aux associés qu'une vocation à percevoir des bénéfices dont le montant est fixé sur la base de leur contribution effective à l'activité de la société.
L’associé retrayant a droit au remboursement de son compte courant, à sa part des créances au titre des travaux effectués et à sa quote-part de bénéfices déterminée en fonction de ses apports en industrie.
…« L'associé retrayant a droit à la rétribution de ses apports en capital aussi longtemps que ses droits sociaux ne lui ont pas été remboursés.
Ici très distinctement le retrait est à deux vitesses : l’une qui répond au principe de la mise en œuvre de la liberté d’entreprendre du retrayant et l’autre qui réduit la vitesse et les risques de dévissage de la SCP qui accepte le départ d’un associé.
Les mesures prises pour éviter des actions de concurrence déloyales suite au retrait devront organiser un inventaire des clients phares, une classe (origine de prescripteurs, zone de chalandise, mode de prospection) et une durée …. Et négocier un volume indemnitaire par seuil de déperdition.
Cela implique évidemment de ne pas laisser s’installer la dissension ni la querelle récurrente.
Les problèmes conjoncturels qui eux exigent une réponse commune sur une période plus ou moins longue et donc d’opposer un front uni à l’adversité, ne doivent pas être l’occasion fallacieuse d’exercer son droit de retrait.
La tenue effective avec vote de l’assemblée d’approbation des comptes, donc d’une période de 9 à 14 mois minimale, avant d’actionner la clause de retrait, me parait être un délai raisonnable.
3. Dans une SAS de services
L’option choisie par les associés est ici de ne poser aucune restriction au départ volontaire ( ni délai ni clauses restrictives de concurrence), mais de choisir le successeur à travers l’agrément à la cession dans un délai raisonnable compatible avec les intérêts de la société et de l’associé retrayant.
A défaut d’agrément pouvant être refusé dès le lendemain de la demande, les associés offrent de racheter des actions dans un délai volontairement réduit.
« Le cédant doit notifier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception une demande d'agrément au Président de la Société en indiquant les nom, prénoms et adresse du cessionnaire, le nombre des titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital dont la cession est envisagée et le prix offert. Cette demande d'agrément est transmise par le Président aux associés.
L'agrément résulte d'une décision collective des associés statuant à la majorité des voix des associés disposant du droit de vote.
La décision d'agrément ou de refus d'agrément n'a pas à être motivée. Elle est notifiée au cédant par lettre recommandée. A défaut de notification dans les trois mois qui suivent la demande d'agrément, l'agrément est réputé acquis.
En cas d'agrément, l'associé cédant peut réaliser librement la cession aux conditions prévues dans la demande d'agrément.
En cas de refus d'agrément, la Société est tenue, dans un délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, soit par un associé ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la Société, en vue d'une réduction du capital. «
Mais que deviennent ces grands principes lorsque le retrait est concomitant à une cession de portefeuille clients ou une cession d’actifs (procédés industriel ou « savoir faire détachable » à un tiers, cession décidée par la société et pouvant être la cause de conflit mais aussi facteur de cette séparation.
II. LE RETRAIT APRES CESSION D’UNITES DE PRODUCTIONS
Vous vous souvenez certainement de l’article du 07 juin 2023 de La Lettre Source: https://www.lalettre.fr/fr/entreprises_finance/2023/06/07/orange-bank--le-risque-d-un-effet-boomerang-pour-groupama,109991558-art
« Avec la perspective d'une cession d'Orange Bank qui s'éloigne, la solution d'un "run-off", ou mort progressive, de sa filiale de services financiers est de plus en plus privilégiée au siège d'Orange. Mais pour Groupama, ancien actionnaire d'Orange Bank, cette piste qui pourrait impliquer un transfert du portefeuille clients à son concurrent, le Crédit agricole, serait mal digérée. » [...] Publié le 07.06.2023 à 6h20 Lecture 2 minutes Matthieu Protard
La réponse prit quelques mois mais la solution fut une solution de négociation et de médiation détaillée dans La Tribune entre Orange et BNP Parisbas
« Le cœur de ces accords concerne les clients bancaires d'Orange Bank en France (y compris les clients sous l'enseigne Groupama Banque), soit environ 400.000 clients. Les 800.000 clients bancaires affichés jusqu'ici se décomposent donc en 400.000 comptes à vue et 400.000 souscripteurs d'un crédit. « …
Le premier devoir d’un futur ex associé et de sa future ex société est organiser une séparation qui ne modifie pas et surtout n’aggrave pas les conditions de concurrence des anciens partenaires, dans leur domaine de compétence mais encore dans les domaines de compétences partagées.
Céder son portefeuille client peut entrainer l’éviction pure et simple d’un territoire sans compensation avec obligation de réinvestir le facteur « temps » sur des territoires sans mémoire ni expérience du nom de la marque ou de ses services.
Que cela ait duré quelques mois ou plusieurs années, l’intégration des savoirs faires peut être totale et donc l’extraction sera extrêmement difficile.
a) Pour les groupes d’envergure nationale
Les projets de cession sont soumis au contrôle de l’Autorité de la Concurrence en ce qui concerne la pression qu’est susceptible d’exercer le cessionnaire sur le marché et de modifier non pas seulement les conditions concurrentielles du cédant mais encore celles de tous les acteurs du segment concerné.
b) Pour les groupes d’envergure européenne
Le Parlement Européen met à disposition des « Fiches thématiques »
Le principe essentiel de la protection est que le système de concurrence ne doit pas être faussé.
« Objectifs : La politique de concurrence constitue un instrument essentiel pour avoir un marché intérieur libre, dynamique et fonctionnel et promouvoir la prospérité économique générale. La concurrence permet aux entreprises de se mesurer les unes aux autres dans des conditions d’égalité entre les États membres, tout en les incitant à s’efforcer de proposer aux consommateurs les meilleurs produits au prix le plus avantageux. En retour, cela stimule l’innovation et la croissance économique à long terme. La politique européenne de concurrence s’applique également aux entreprises hors Union européenne qui sont actives sur le marché intérieur.
Sources : https://www.europarl.europa.eu/factsheets/fr/indexsearch?query=concentration
et donne les principes de sa Politique de concurrence- Fiches thématiques sur l’Union européenne 24/06/2024
Alors comment en cas de cession d’unités de production ou de service par « notre société » « concomitamment à « notre retrait » pourrons nous exercer véritablement notre droit de libre circulation et d’installation face à des concurrents devenus plus puissants, sans ruiner la société cédante ni le retrayant ?
c) La première opération à conduire est d’identifier les risques concurrentiels.
Ces risques sont géographiques ou autrement dits territoriaux : certaines zones d’implantation de la société cédante deviennent de facto accessibles au cessionnaire à travers la cession.
La cession va alors fortement atténuer la capacité du cédant à remailler par des services autres les territoires et cibles entrainés par le produit phare cédé vers le cessionnaire et ses services ou produits propres.
Certaines clauses limiteront le retrait, dans les statuts, soit par la capacité de le refuser dès la signature d’une promesse sur offre d’achat, soit par un délai de six à 10 mois après la signature de la cession définitive.
II. L’EXCLUSION
Etre associé signifie adhérer à une stratégie, parfois à des valeurs, le plus souvent cela signifie participer par tous ses moyens au développement de l’entreprise et contribuer à développer et accroitre une synergie au sein des équipes et de la structure.
Parfois la violence des conflits (de pouvoir ou relatifs aux distributions) est telle que le maintien d’un ou plusieurs groupes d’associés devient une garantie de destruction de la société, à très court terme.
Ce risque majeur existe dans tout rapport social, il est donc naturellement envisagé dans la plupart des statuts de société de manière précise, méthodique et non équivoque.
Illustration : »Tout associé peut être exclu par une décision du conseil d'administration pour raison grave ou en cas d'infraction aux présents statuts, au règlement intérieur.
L'associé dont l'exclusion est envisagée, est convoqué à la réunion du conseil d'administration qui doit statuer sur cette exclusion, après l'avoir entendu le cas échéant.
L'exclusion est prononcée de plein droit contre tout associé qui ne satisfait plus aux conditions fixées à l'article des statuts relatif à « l’affectio societatis » ou »les obligations des associés ». Le règlement intérieur détermine de façon non exhaustive les comportements susceptibles d'entraîner l'exclusion.
Bien évidement les statuts ne peuvent que poser des principes généraux.
1. La pratique du règlement intérieur
Seul un règlement intérieur dont le principe et la portée sont reconnus et posés dans les statuts peut organiser soigneusement la procédure d’exclusion.
La pratique du règlement intérieur peut paraître rigoureuse voire rigoriste, pour les associés fondateurs dans l’enthousiasme du démarrage et le stress de recherche de clients.
Cependant les procédures d’exclusion conduites, soigneusement, en suivant un mode opératoire codifié et organisé par le règlement intérieur, aux conditions matérielles avérées et documentées, ne sont sur la forme et sur le fond jamais annulées par les tribunaux.
La raison en est simple : le règlement intérieur qualifie les faits pouvant entraîner l’exclusion et organise à charge et à décharge la procédure de mise en œuvre de l’exclusion.
La procédure du procès civil quoique assouplie pour rester compatible au rythme de la vie des affaires a imprégné bon nombre de règlements intérieurs avec notamment le respect du contradictoire, la communication des griefs, la présentation des preuves, le délai de convocation, le délai de préparation de la défense, la désignation de l’auteur de la prise de décision et bien sur la forme de la décision et son mode d’enregistrement,
Le recours contre une décision d’exclusion sera traité comme un appel contre l’exclusion et porté devant l’assemblée quand le conseil d’administration a prononcé la sanction.
2. L’expropriation forcée des titres
Cela paraissait impensable avant 2019 mais la pratique a été reconnue comme licite par le Conseil Constitutionnel dans sa réponse du 9 déc. 2022, no 2022-1029 reprise ci-dessous dans son argumentaire in extenso.
a) L’analyse
« 1. Le premier alinéa de l’article L. 227-16 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 septembre 2000 mentionnée ci-dessus, prévoit : « Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions ».
2. Le second alinéa de l’article L. 227-19 du même code, dans sa rédaction résultant de la loi du 19 juillet 2019 mentionnée ci-dessus, prévoit : « Les clauses statutaires mentionnées aux articles L. 227-14 et L. 227-16 ne peuvent être adoptées ou modifiées que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts ».
3. Le requérant reproche à ces dispositions de permettre qu’un associé soit tenu de céder ses actions en application d’une clause statutaire d’exclusion à laquelle il n’aurait pas consenti. Selon lui, la privation de propriété qui en résulterait pour l’associé exclu ne serait pas justifiée par une nécessité publique légalement constatée, en méconnaissance des exigences de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. En tout état de cause, ces dispositions porteraient une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l’associé, garanti par l’article 2 de la Déclaration de 1789.
4. Par conséquent, la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le premier alinéa de l’article L. 227-16 du code de commerce et sur les mots « et L. 227-16 » figurant au second alinéa de l’article L. 227-19 du même code.
5. La propriété figure au nombre des droits de l’homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789. Aux termes de son article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». En l’absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l’article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi.
6. Les articles L. 227-13 à L. 227-19 du code de commerce sont relatifs aux clauses statutaires d’une société par actions simplifiée fixant les conditions d’acquisition ou de cession de ses actions par les associés. En application des dispositions contestées de l’article L. 227-16 du même code, les statuts de la société peuvent prévoir que, dans certaines conditions, un associé peut être tenu de céder ses actions. Selon les dispositions contestées du second alinéa de l’article L. 227-19 de ce code, une telle clause statutaire d’exclusion peut être adoptée ou modifiée sans recueillir l’unanimité des associés. Il en résulte qu’un associé peut se voir exclu de la société et contraint de céder ses actions, le cas échéant, en application d’une clause d’exclusion à laquelle il n’aurait pas consenti.
7. En premier lieu, ces dispositions ont pour seul objet de permettre à une société par actions simplifiée d’exclure un associé en application d’une clause statutaire.
S’il en résulte qu’un associé peut être contraint de céder ses actions, elles n’entraînent donc pas une privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789. »
8. En deuxième lieu, en permettant à une société par actions simplifiée de contraindre un associé à céder ses actions, le législateur a entendu garantir la cohésion de son actionnariat et assurer ainsi la poursuite de son activité. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 19 juillet 2019 que, en prévoyant que l’adoption ou la modification d’une clause d’exclusion puisse être décidée sans recueillir l’unanimité des associés, il a également entendu éviter les situations de blocage pouvant résulter de l’opposition de l’associé concerné à une telle clause. Ce faisant, il a poursuivi un objectif d’intérêt général.
9. En troisième lieu, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que la décision d’exclure un associé ne peut être prise qu’à la suite d’une procédure prévue par les statuts. Elle doit reposer sur un motif, stipulé par ces statuts, conforme à l’intérêt social et à l’ordre public, et ne pas être abusive.
10. En quatrième lieu, l’exclusion de l’associé donne lieu au rachat de ses actions à un prix de cession fixé, selon l’article L. 227-18 du code de commerce, en application de modalités prévues par les statuts de la société, ou, à défaut, soit par un accord entre les parties, soit par un expert désigné dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil.
11. En dernier lieu, la décision d’exclusion peut être contestée par l’associé devant le juge, auquel il revient alors de s’assurer de la réalité et de la gravité du motif retenu. L’associé peut également contester le prix de cession de ses actions.
12. Dès lors, les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété. Le grief tiré de la méconnaissance de ce droit doit donc être écarté.
13. Par conséquent, ces dispositions, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution. »
b) Les effets
Lorsque la querelle est telle que les procédés conventionnels amiables de retrait ne peuvent être menés à terme ou sont entravés par de multiples actions tendant à désorganiser la société ou enrayer son bon fonctionnement, la décision de rupture peut alors être appliquée avant que la paralysie soit totale au prix du rachat forcé et donc de ce qui a tous les caractères d’une expropriation forcée mais indemnisée au prix du marché.
L’objectif est de réduire la durée des entraves et de rejeter » le corps devenu étranger « avant que les équipes soient totalement désorganisées et surtout avant que le discrédit corollaire des disfonctionnements internes ait fait fuir les clients.
La mise en œuvre de la procédure doit là encore être organisée dans les statuts avec un délai de vérification, un délai pour évaluer le prix du rachat, un seuil de majorité et un quorum à fixer dès les statuts sans en reporter le détail au règlement intérieur afin que ne se glisse aucune incompatibilité ni cause d’atermoiement.
L’expropriation force des titres est justifiée par une urgence et la mise en péril d’un intérêt vital.
Elle est le plus souvent retenue lorsque l’un des associés ou groupe d’associé se trouve en situation de conflit d’intérêts, ou en abus de majorité voire en exercice abusif de minorité de blocage, confusion des patrimoines ou TUP malveillante.
Cela est arrivé notamment quand un groupe a favorisé par des choix stratégiques ambigus des filiales, en pillant les actifs et le fonds de commerce de la société mère, pour la placer en difficulté économique et renverser les majorités en place.
En conclusion
Plus les statuts et le règlement intérieur seront précis, alors plus la société sera apte et habile à identifier les éléments instables et à accélérer sa sortie de crise et à reconstituer sa dynamique, comme disposant d’un accélérateur à haute énergie des particules stables chargées.
Le conflit est parfois évitable et parfois il révèle des fautes graves qui relèvent des tribunaux, mais à titre subsidiaire et indemnitaire, non pas pour suppléer les statuts et le règlement intérieur mais pour leur apporter, à condition d’une stricte et rigoureuse application des clauses contractuelles, la compensation indemnitaire du préjudice généré par l’associé qui n’a pas respecté les règles du pacte social.
Marseille le 03 juillet 2024
Laure TRAPÉ
Avocat à Marseille
