La presse s’est fait l’écho de difficultés d’entreprises sérieuses en cette période d’instabilité économique.
D’autres, magistrats consulaires, chefs de juridiction, syndicats de chefs d’entreprises ont largement communiqué sur les solutions offertes par le Code de Commerce pour inciter les entrepreneurs et autres dirigeants à prendre les devants, à saisir à bras le corps ces difficultés voire à les anticiper, pour choisir de demander le bénéfice de mesures de conciliation aux juges des tribunaux des activités économiques (Nouveau nom des tribunaux de commerce depuis le 1er janvier 2025).
Cet article propose des pistes de reconquête de la confiance en partant du principe que la première personne qui se trouve en déficit de confiance sur sa capacité à rebondir est le chef d’entreprise.
Car c’est bien le dirigeant qui le premier analyse et projette tous les signaux d’alerte qu’il enregistre, souvent submergé par ses propres déductions et inductions, qui lui font oublier qu’il n’est pas seul et qu’existent des recours des appuis des solutions pour passer l’épreuve.
L’une de ces solutions est la conciliation organisée par le Code du Commerce en ses articles L611-1 à L611-17.
Cette solution est accessible aux très petites entreprises comme aux entreprises d’envergure nationale ou régionale.
Elle vise l’obtention d’un accord négocié à travers cette procédure faisant intervenir un tiers le conciliateur désigné par le président du tribunal des activités économiques
1. Qu’est ce que la conciliation
Elle est définie dans le livre 6 et le titre I du Code de Commerce Chapitre Ier : De la prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation (Articles L611-1 à L611-17)
« Il est institué, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. »
La conciliation se demande. Le dossier peut être sommaire ou détaillé mais il doit être précis sur le risque avéré et les effets actuels. Les documents à joindre sont: les états comptables, un relevé des actifs et passifs à court, moyen et long terme, le carnet prévisionnel de commandes, les créances irrécouvrables etc…
Le risque ne doit pas avoir entrainé l’incapacité d’honorer les factures en cours au jour de la requête ou si c’est le cas, seulement depuis moins de 45 jours car à ce seuil seule la sauvegarde ou le mandat ad hoc sont ouverts à l’entrepreneur.
La difficulté doit être suffisamment caractérisée pour qu’il n’y ait aucun doute sur les conséquences dommageables qu’elle aura sur l’existence, le fonctionnement et la pérennité de l’entreprise, si aucune mesure n’est prise au plus vite.
L’entrepreneur saisit le président du tribunal des affaires économiques par requête et expose les difficultés économiques, financières ou juridiques qu’il rencontre dont il redoute les effets et encore celles qu’il va rencontrer qui vont le mettre en difficulté, tout en justifiant qu’il n’est pas en état de cessation de paiement ou s’il l’est, que ce soit depuis moins de 45 jours.
Le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face. Le débiteur peut proposer le nom d'un conciliateur.
La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal qui désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas quatre mois mais qu'il peut, par une décision motivée, proroger à la demande de ce dernier sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder cinq mois. Si une demande de constatation ou d'homologation a été formée en application de l'article L. 611-8 avant l'expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu'à la décision, selon le cas, du président du tribunal ou du tribunal. A défaut, elles prennent fin de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent.
Le dirigeant doit exposer ses propres solutions même au stade d’esquisses, dans sa requête, signe de sa connaissance de la problématique et encore signe de sa capacité à aborder la difficulté qui se conjugue le plus souvent à la fois sur les plans économiques, juridiques et financiers .
La difficulté économique peut avoir une origine interne soit tenant aux porteurs de capitaux soit à des remboursements de comptes courants prématurés soit à des libérations trop tardives de capital, soit à l’impossibilité de certains associés à refinancer la société, soit externe, suite à un refus bancaire de financer un investissement, induite notamment à la suite de la perte d’un client, la réduction du volume de commandes d’un autre, une production moindre dans une période de turbulences.
La difficulté juridique peut être l‘effet d’un départ subi d’équipes qui constituent ensemble une société concurrente, en période de renouvellement de contrat cadre, soit due au poids de contrats anciens dont les conditions même renégociées se révèlent trop onéreuses pour l’entreprise, et ou dont les contraintes de préavis (non démarchage, non concurrence, arrêt des livraisons, rupture de stocks) paralysent toute prospection sur un segment de marché spécifique.
La difficulté financière est le plus souvent perçue à la suite de la multiplication d’incidents bancaires. Le coût des frais bancaires journaliers aggrave effectivement au jour le jour la charge financière du « soutien » bancaire et empêche la souscription de tout nouvel engagement, même pour financer une restructuration. Les difficultés de remboursement de PGE sont un exemple fréquent.
Le président du tribunal prendra en considération votre investissement financier, intellectuel et patrimonial dans l’exposé de votre requête : ce que vous avez déjà mis en place, ce que vous avez évalué, ainsi que les négociations que vous avez déjà conduites.
L’opération au regard du temps des mesures de prévention est limitée dans le temps à 4 mois voire 5 mois
2. Que permet la conciliation
La mesure de conciliation a pour premier effet de partager la difficulté avec le ministère public, le commissaire aux compte et pour les professions libérales avec leur ordre professionnel.
Selon l’article L611-6 alinéas 3-4
La décision ouvrant la procédure de conciliation est communiquée au ministère public et, si le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, aux commissaires aux comptes. Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la décision est également communiquée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève. Elle est susceptible d'appel de la part du ministère public. Le débiteur n'est pas tenu d'informer le comité social et économique de l'ouverture de la procédure.
Le débiteur peut récuser le conciliateur dans des conditions et délais fixés par décret en Conseil d'Etat.
La mesure de conciliation décidée peut être frappée d’appel par le procureur. Ce n’est pas surprenant. Le ministère public peut effectivement estimer devoir intervenir soit pour une fraude au cas d’ouverture soit parce que la mesure intervient en fraude du droit des associés.
Le plus souvent cependant l’appel du Parquet est justifié par un changement de siège social stratégique impromptu, concomitamment au prononcé d’une mesure de sauvegarde ouverte par un autre tribunal.
Le second effet est d’assurer une vraie confidentialité.
Le « secret » n’est partagé qu’avec la société ou administration avec laquelle la conciliation et la négociation est ouverte.
Il n’y a pas de publicité légale et l’entrepreneur est dispensé pendant la conciliation, de déposer une déclaration de cessation des paiements.
Il a ainsi été jugé cependant que cette confidentialité n’est définitivement acquise que si la mesure de conciliation est intervenue depuis plus de 18 mois : Cass. com., 22 nov. 2023, n° 22-17.798
«toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ; que le tribunal de commerce ne peut lever cette confidentialité en ordonnant la communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc tant qu'une procédure collective n'a pas été ouverte à l'égard du débiteur
Cependant « 6. Il résulte des articles L. 621-1, alinéas 5 et 6, et L. 631-7 du code de commerce, que le tribunal, saisi d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard d'un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les dix-huit mois qui précèdent, peut, d'office ou à la demande du ministère public, obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation, nonobstant les dispositions de l'article L. 611-15 du même code. » Cass. com., 22 nov. 2023, n° 22-17.798
Le troisième effet est la mobilisation des présidents de juridiction pour favoriser une solution qui maintienne l’emploi, le tissu économique local et la survie de l’entreprise en communicant avec tous ceux qui d’une manière ou d’une autre sont en relation avec l’entrepreneur pour approcher au plus près la situation de l’entreprise, réduire les marges d’erreur d’appréciation, par la désignation d’expert ou d’auditeur travaillant à bref délai .
Selon l’article L611-6 alinéa 5
« Après ouverture de la procédure de conciliation, le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication de tout renseignement lui permettant d'apprécier la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur et ses perspectives de règlement, notamment par les commissaires aux comptes, les experts-comptables, les notaires, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales, les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement, les entreprises d'assurance mentionnées à l'article L. 310-2 du code des assurances pratiquant les opérations d'assurance-crédit ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement. En outre, il peut charger un expert de son choix d'établir un rapport sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur.
Le quatrième effet et le but majeur unique souhaité reste de trouver un accord
En matière financière, le conciliateur peut obtenir un accord de rééchelonnement ou de remise de dette(s), un accord bancaire d’octroi de crédits permettant la poursuite de l'activité avec ou sans restructuration
En matière Juridique le conciliateur peut obtenir le maintien des contrats en cours ( client ou fournisseur ) avec obtention d’une période d’exclusivité - pour empêcher les effets pervers du départ de l’équipe qui a monté une société concurrente et fait du dumping pour s’accaparer les clients majeurs d’une société industrielle évoluant sur un marché très spécialisé par exemple .
Il convient de souligner la combinaison du travail de l’avocat pour préparer le dossier et convaincre d’opter non pour le contentieux envers la société concurrente mais pour la négociation et la part active d’accompagnement du conciliateur avec le client majeur et ses sous traitants, afin d’obtenir l’accord, tout en rappelant les obligations contractuelles dans un cadre « d’économie régionale » et d’intérêt commun
3 Qu’évite la conciliation
La publicité est évitée ce qui évite d’inquiéter les partenaires commerciaux habituels non concernés par l’accord.
L’accord obtenu avec un ou plusieurs partenaires commerciaux a pour effet tout au cours de son exécution effective et loyale d’empêcher toute voie d’exécution pour la cause sur laquelle l’accord a été trouvé.
La conciliation se déroulant en temps limité elle obtient des résultats plus rapides que les contentieux commerciaux (12 à 14 mois), civils (2 ans) ou encore en matière de sécurité sociale (3 ans),
Avec l’accord, la conciliation met fin au statut quo et prépare la suite en mettant à contribution les partenaires commerciaux de l’accord, par leur participation à l’évaluation des garanties futures que leur engagement présent produit.
La phase de conciliation régénère le capital « confiance » perdu dans l’isolement et par les négociations replace le chef d’entreprise dans l’élaboration d’un projet d’entreprise et restaure sa propre confiance en soi et celle de ses partenaires économiques
Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi. Il peut être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d'une mission ayant pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
Le conciliateur peut, pour exercer sa mission, obtenir du débiteur tout renseignement utile. Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l'expertise mentionnée au cinquième alinéa de l'article L. 611-6.
Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 5422-1 et suivants du code du travail et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à l'article L. 626-6 du présent code. Des cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou l'abandon de ces sûretés peuvent être consenties dans les mêmes conditions.
Conclusion
Décider de recourir à la conciliation du livre 6 du Code de Commerce implique, de ne pas fermer les yeux sur les difficultés qui s’enchainent et oblige à reconsidérer son modèle économique.
Initialement conçu seul ou avec quelques associés enthousiastes, ce modèle doit s’adapter aux aléas rencontrés sur un parcours devenu sinueux pour tous les entrepreneurs.
Les magistrats consulaires issus du monde de l’entreprise ont une approche dynamique et souvent bienveillante sur votre parcours et s’investissent pour que votre solution aboutisse.
L’élaboration de projets de solutions vous permet également de sortir du lot et d’être identifié par votre juridiction et les membres de l’accord comme un partenaire pro actif, attentif aux moindres variations d’activité certes, mais également comme un dirigeant responsable
Et cela quelques soient les aléas futurs sera pris en compte et en considération par les juridictions commerciales
Marseille le 29 janvier 2025
Laure TRAPÉ
